Разъяснение» и «предупреждение» эксперту

Publication in electronic media: 24.05.2009 under http://journal.forens-lit.ru/node/29
Publication in print media: Актуальные вопросы судебной медицины и экспертной практики, Барнаул-Новосибирск 2008 Вып. 14

Кто, каким образом, и в каком объёме разъясняет эксперту права и обязанности, предупреждает его об ответственности? Как оформляются в заключении эксперта права и обязанности, предупреждение об ответственности? Исследование процессуального законодательства и экспертной практики по такому «узенькому» вопросу демонстрирует разнообразие, порой «мозаичное» (см. таблицы 1-3).

«Разъяснение» и «предупреждение» законодатель возложил на судью, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении лицо (табл. 1, строки 2 и 3, столбец 2). В определении о назначении экспертизы должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (табл. 1, строка 2, столбцы 3 и 4). Если эксперт явился по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, то он предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (табл. 1, строка 3). О разъяснении прав и обязанностей эксперту и как это фиксируется (отбирается подписка?) умалчивается. Если исходить из того, что глава 25 КоАП РФ «Участники производства по делам об административных правонарушениях, их права и обязанности» относит к таковым и эксперта (ст. 25.9), то на него распространяется действие ст. 29.7 (ч. 1, п. 5) «Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении»: «разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности».

Излагая содержание заключения эксперта, законодатель о соответствующем разделе умолчал (табл. 2, строка 2).
На практике этот раздел оформляется в заключении эксперта следующим образом (табл. 3, строка 2).

Эксперт предупреждается об ответственности, предусмотренной УК РФ, в определении суда (табл. 1, строка 4, столбец 2) судом или руководителем судебно-экспертного учреждения, если экспертиза проводится специалистом судебно-экспертного учреждения.

Следовательно, содержание «предупреждения» аналогично процедуре, заложенной в УПК РФ: эксперт предупреждается о том, что несет ответственность в соответствии со статьями 307 за дачу заведомо ложного заключения и 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования (ст. 57 УПК РФ, части 5 и 6). Но чаще судьи ограничиваются предупреждением по ст. 307 УК РФ. Разъяснение прав и обязанностей эксперту, для которых выделена отдельная статья 85 ГПК РФ, в определении почему-то не предусмотрено (табл. 1, строка 4, столбец 3).

Законодатель установил, что «предупреждение» отражается в определении суда о назначении экспертизы, но умолчал о разъяснении прав и обязанностей (табл. 1, строка 4).

Если эксперт вызван в суд, то председательствующий разъясняет эксперту права и обязанности, предупреждает об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем у него берется подписка, которая приобщается к протоколу судебного заседания. При этом законодатель умалчивает об ответственности по ст. 310 УК РФ (табл. 1, строка 5).

В ГПК РФ законодатель не сообщает о том, надо ли отражать в заключении эксперта «разъяснение» и «предупреждение» (табл. 2, строка 3). На практике, если таковые имеются в определении, то эксперт дублирует их в своём заключении. Чаще оформление ограничивается ст. 307 УК РФ (табл. 3, строка 3).

Разъяснение прав и ответственности законодатель возложил:

1. на следователя, если экспертиза производится вне экспертного учреждения (табл. 1, строка 6);
2. на руководителя негосударственного судебно-экспертного учреждения (табл. 1, строка 7).

При этом не предусмотрено, кто выполнит эти функции, если руководитель негосударственного экспертного учреждения, выполняет экспертизу сам.

При этом законодатель умалчивает об обязанностях эксперта и в ст. 57 УПК РФ они не прописаны.

Эксперт предупреждается о том, что несет ответственность в соответствии со статьями 307 за дачу заведомо ложного заключения и 310 УК РФ за разглашение данных предварительного расследования (ст. 57 УПК РФ, части 5 и 6), а в заключение эксперта включена только ответственность за дачу заведомо ложного заключения (табл. 2, строка 4). Это вызвано тем, что при предупреждении о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших известными данных предварительного расследования, берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 УК РФ (ст. 161 УПК РФ).

Законодатель в настоящее время не регламентирует, как доводится до эксперта, если экспертиза производится вне экспертного учреждения, или руководителя негосударственного судебно-экспертного учреждения «разъяснение» и «предупреждение». Ранее это оформлялось в постановлении о назначении судебной экспертизы. Такой порядок определялся ст. 476 УПК РФ «Перечень бланков процессуальных документов досудебного производства», которая в 2007 году утратила силу, но не была «компенсирована» в интересующем нас отношении чем-то другим. На практике следователи продолжают поступать, как и раньше.

Законодатель избавил экспертов государственного судебно-экспертного учреждения от «разъяснения» и «предупреждения», видимо, полагая, что они должны быть сведущи в этом в силу своего должностного положения (табл. 1, строка 8).
Законодатель счёл достаточным, если в заключении эксперта будут содержаться во всех случаях только «сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения» (табл. 2, строка 4, столбец 3). Следовательно, разъяснение прав отражать в заключении эксперта не надо (табл. 3, строка 4).

Федеральный закон № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» дублирует УПК РФ в части требований к оформлению заключения эксперта: «предупреждение эксперта в соответствии с законодательством РФ об ответственности за дачу заведомо ложного заключения» (ст. 25). Закон даёт универсальное требование, не зависящее от того, в каком правовом поле работает эксперт (табл. 2, столбец 3). КоАП РФ и ГПК РФ не регламентируют соответствующий раздел заключения эксперта, но и не запрещают его оформлять. В тоже время в преамбуле закона № 73-ФЗ подчёркивается, что «производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации». А УПК РФ, я бы сказал, агрессивно защищает свою неприкасаемость: «Суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу» (ст. 7, п. 1).

Несмотря на «пестроту» процессуального законодательства по обсуждаемому вопросу, экспертная практика приспособилась к выполнению его не всегда последовательных требований.

Требования закона к разъяснению эксперту прав и обязанностей, предупреждению его об ответственности

Заявление о фальсификации по расписке эксперта - Процессуальное право - Конференция ЮрКлуба

Manguste 27 Май 2014

Арсуд, экспертиза, запись о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение эксперт собирался отразить непосредственно в тексте заключения, но забыл. Т.е. буковки текста напечатаны а вот подписи в графе "подпись" нет.

"Вдруг" спустя месяца три после экспертизы, эксперт направляет в суд отдельную бумаженцию о предупреждении об ответственности датированную датой минус три месяца с вот таким сопроводительным письмом.

При проверке выполненного мною заключения судебной экспертизы мною было выявлено отсутствие моей подписи под записью о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. В дополнении к ранее направленному заключению от ххх (дата) направляю Вам предупреждение эксперта об уголовной ответственности. Прошу извинения за допущенную небрежность.

ИМХО подписка была составлена не до начала экспертизы, и даже не по ее окончании, а лишь после заявления стороны о несоответствии заключения закону.

Вот и задумался - м.б. стоит заявить заявление о фальсификации доказательства - подписки эксперта, поскольку составлено оно позже (минимум 3 месяца) чем датировано. С технической стороны отловить разницу в датировке имхо возможно, но смущают процессуальные нюансы - фальсифицируется то у нас доказательство, представленное стороной, а эксперт не сторона.

Matilda-da 27 Май 2014

Manguste. у Вас арбитражный процесс?

Matilda-da 27 Май 2014

Смотрела дело (правда оно вроде как не на вашу мельницу), где суд получил расписку эксперта позднее, но кассация затвердила, что " отсутствуют основания считать названное нарушение при проведении экспертизы существенным, поскольку оно устранено в ходе судебного разбирательства" (Дело №А21-11429/2012)

Pastic 27 Май 2014

ИМХО подписка была составлена не до начала экспертизы, и даже не по ее окончании, а лишь после заявления стороны о несоответствии заключения закону.

и что вам с того? расписка есть, привлечь эксперта при необходимости можно - ничьи права не нарушены.

кроме того, ни одна экспертиза давности разницу в 3 месяца не покажет. нет таких методик.

кроме того, есть куча практики о том, что если предупреждение в тексте заключения есть и есть подпись эксперта в конце заключения - это и есть предупреждение.

Manguste 27 Май 2014

Смотрела дело (правда оно вроде как не на вашу мельницу), где суд получил расписку эксперта позднее, но кассация затвердила, что " отсутствуют основания считать названное нарушение при проведении экспертизы существенным, поскольку оно устранено в ходе судебного разбирательства" (Дело №А21-11429/2012)

Да, я ж писал - арбитражный суд у нас.

на уровне кассации по разному бывает, сам видел постановление где кассация расписки постфактум не принимала во внимание, а есть отказное определение тройки ВАС (из т.н. экспертного состава) что все хорошо прекрасная маркиза, написали и ура Хрень на марше.

ИМХО подписка была составлена не до начала экспертизы, и даже не по ее окончании, а лишь после заявления стороны о несоответствии заключения закону.

и что вам с того? расписка есть, привлечь эксперта при необходимости можно - ничьи права не нарушены.

кроме того, ни одна экспертиза давности разницу в 3 месяца не покажет. нет таких методик.

кроме того, есть куча практики о том, что если предупреждение в тексте заключения есть и есть подпись эксперта в конце заключения - это и есть предупреждение.

Ну с того что как лжет некто проф. Россинская подписка должна быть дана ДО начала экспертизы.

А что до существующих правовых реалий, так и штаны можно на потолке одевать, почему нет то?

Carolus 29 Май 2014

Есть положительный опыт признания результатов экспертизы недопустимым доказательством по причине отсутствия подписки эксперта на заключении. Правда, у нас там подписка об административной ответственности (косяк эксперта и руководителя его организации). И эксперт у нас не присылал дополнительную подписку задним числом. Тем не менее, я настаивал на том, что в АПК РФ и ЗоГСЭД требуют наличие подписки в заключении эксперта. Обязательный реквизит, предусмотренный законом, для заключения эксперта. Соответственно, если оно не содержит подписки - то заключение получено с нарушением федерального закона. То есть, является недопустимым доказательством по ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Кусок из моего процессуального документа:

"В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с абзацами 1 и 6 ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должно быть отражено предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В соответствии со ст. 14 названного Федерального закона руководитель судебно-экспертного учреждения обязан по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу ".

Выборочная судебная практика по данному вопросу:

1. Определение ВАС РФ от 27.03.2013 № ВАС-3257/12 по делу № А51-4754/2011

В передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку суд кассационной инстанции, установив в экспертных заключениях отсутствие записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. обоснованно отменил принятые при новом рассмотрении судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

«Суд кассационной инстанции, установив в указанных экспертных заключениях отсутствие записи о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, руководствуясь положениями пункта 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отменил принятые при новом рассмотрении судебные акты, и направил дело на новое рассмотрение.»

1. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.10.2009 по делу № А13-2230/2008

Решение суда об отказе в иске о взыскании с ответчика задолженности по договору подряда на выполнение работ по изготовлению стеклопакетов и откосов, их поставке и монтажу подлежит отмене, поскольку вывод суда о ненадлежащем качестве поставленных изделий и выполненных истцом работ, стоимости работ по устранению выявленного брака основан только на заключении эксперта, которое не соответствует АПК РФ и не является допустимым доказательством по делу .

«Как следует из материалов дела, определением от 31.10.2008 производство экспертизы поручено эксперту ООО "Ремстрой-98" Кабанову Е.А.

Вместе с тем Заключение экспертов от 31.03.2009 содержит указание на то, что оно составлено Кабановым Е.А. Третьяковым Георгием Васильевичем и Калиниченко Евгением Николаевичем и подписано указанными лицами.

При этом проведение экспертизы Третьякову Г.В. и Калиниченко Е.Н. судом поручено не было.

Кроме того, в нарушение требований пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в Заключении экспертов от 31.03.2009 отсутствует запись о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При таких обстоятельствах Заключение экспертов от 31.03.2009 не является допустимым доказательством, на что Агентство правильно указало в апелляционной и кассационной жалобах.».

Сообщение отредактировал Carolus: 29 Май 2014 - 00:53

Manguste 30 Май 2014

Есть положительный опыт признания результатов экспертизы недопустимым доказательством по причине отсутствия подписки эксперта на заключении.

Я бы сказал, что практика противоречива, в том числе на уровне троек ВАС. И вопрос у нас позаковыристее - все таки речь не идет о заключении эксперта, а о сделанной по нашему мнению задним числом отдельной подпиской эксперта. С т.з. АПК тут правовая дыра - это с одной стороны является доказательством, но с другой - АПК говорит о фальсификации доказательства, предоставленного лицом участвующим в деле. Эксперт таковым не является. Судья объявила у нас перерыв на подумать.

Ursusdead 31 Май 2014

Manguste, зачем идти по пути фальсификации, если в АПК есть нормы о допустимости док-в:

- Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядк е. (ч.1 ст.64)

- Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3).

-само собой, ст.68.

- Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов (ч.4 ст. 75).

Carolus 02 Июн 2014

Есть положительный опыт признания результатов экспертизы недопустимым доказательством по причине отсутствия подписки эксперта на заключении.

Я бы сказал, что практика противоречива, в том числе на уровне троек ВАС.

Не знаю, что там говорят тройки ВАС. Знаю, что прямым текстом говорит закон:

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В соответствии с абзацами 1 и 6 ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должно быть отражено предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона .

Поэтому если тройки ВАС имеют разные мнения - значит, некоторые из судей ВАС принципиально не желают замечать императивную норму двух федеральных законов. Ну, в общем, в нижестоящих судах такое отношение я вообще постоянно встречаю: приходиться буквально доказывать судьям, что в АПК написано так, а не иначе, и ещё практикой подтверждать, что это правило в АПК реально применяется вышестоящими инстанциями. Иногда кажется, что в зале заседаний АПК действует в какой-то другой редакции, чем известно мне.

mmmlll 26 Мар 2016

у меня немного другая ситуация. чтоб тем не плодить отпишусь здесь. Эксперт при проведении экспертизы сам собирал недостоющие документы, выйдя за пределы предоставленных ему документов. является ли такое заключение эксперта допустимым?

Есть ли стандарт при приёме смэ на работу? Форум судебных медиков России

Продвинутый участник

Группа: СМЭ
Регистрация: 14.01.2007
Пользователь №: 4 104

Цитата(Зубр @ 12.06.2009 - 11:49)

зная о том, что он такую расписку при приёме на работу давал, упомянул о ней. Судья зацепился. Теперь надо как-то юридически подтвердить обязательность или правомерность такой расписки.

О необходимости давать какие-либо расписки и подписки о предупреждении о какой бы то ни было уголовной ответственности при приёме на работу никогда не слышал и надеюсь в ближайшее время не услышать, так как действительно невозможно требовать обобщающие обязательства. Государство, каким бы глупым оно не казалось, тоже знает о правильности фразы "никогда не говори никогда", а потому требует подписи эксперта под конкретными обязательствами по конкретному делу. По этому поводу государство красноречиво выражается в ст.14 ФЗ №73 "ОГСЭД": ". Руководитель обязан разъяснить эксперту или комиссии экспертов их обязанности и права; по поручению органа или лица, назначивших судебную экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. ".
Об этом же говорится и в комментариях к данной статье (14-й): ". Отдельно выделяется обязанность руководителя предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Такое предупреждение оформляется отдельной распиской, она приобщается к заключению эксперта в виде самостоятельного документа. ".
Всё это относится к обязанностям руководителя государственного судебно-экспертного учреждения. а не к начальнику учреждения МЗ особого типа. осуществляющего экспертную деятельность. Т.е. эксперты БСМЭ дают подписку (расписки и т.д.) на титульном листе "Заключения эксперта", форма которого утверждена родным МЗ. Исключение составляют случаи, когда постановление вынесено в адрес конкретного см эксперта, в этом случае предупреждает об ответственности и разъясняет права и обязанности лицо, вынесшее постановление, но никак ни начальники, руководители, директора, шефы, боссы и т.д.
Частное мнение - если "Судья зацепился", то его, скорее всего самого чем-то кто-то "зацепил", заинтересовал. В противном случае, решить вопрос о технической ошибке в ходе судебного заседания не представляет особых сложностей.

Сообщение отредактировал Макарыч - 12.06.2009 - 23:34

Настольная книга судьи экспертиза

По существующим правилам профилактические предложения эксперта излагаются им в заключении и направляются органу, назначившему экспертизу. Однако, поскольку в ходе экспертного исследования может быть установлена возможность чрезвычайных событий, наступление которых предвидит эксперт, например возможность повторного взрыва на предприятии, воспламенения тех или иных веществ, аварии транспортного средства, где установлены бракованные детали, отравления воды, почвы и т.п. как нам представляется, руководителю и государственного экспертного учреждения, и негосударственного должно быть вменено в обязанность в экстренных случаях непосредственное срочное обращение к тем органам или должностным лицам, во власти которых находится принятие немедленных предупредительных мер.

Руководители негосударственных экспертных учреждений при осуществлении судебно-экспертной деятельности порой совершают противоправные деяния, квалифицируемые как преступления по ст. 201 "Злоупотребление полномочиями" и ст. 204 "Коммерческий подкуп" УК РФ.

Сложилась практика выполнения судебных экспертиз некоторыми государственными и негосударственными учреждениями, не являющимися судебно-экспертными. Они отличаются тем, что экспертная деятельность у них не является приоритетной.

Так, многие аудиторы производят экономические экспертизы; сотрудники строительных и проектных организаций берутся за выполнение строительно-технических экспертиз, преподаватели вузов проводят социогуманитарные, лингвистические, психологические экспертизы.

Если судебная экспертиза назначается конкретно лицу, работающему в неэкспертном учреждении, то при назначении экспертизы в соответствии с существующим законодательством ему хотя бы разъясняют его права и обязанности. Однако, к сожалению, во многих случаях следователь, а иногда даже суд обращаются непосредственно к директору государственного или негосударственного учреждения, к декану факультета или ректору вуза.

Поскольку судебно-экспертная деятельность не подлежит лицензированию, за ее выполнение берутся многие организации без всяких на то оснований, не видя разницы между судебно-экспертной и исследовательской деятельностью. Это может быть фирма, занимающаяся, например, консалтинговой, аудиторской или оценочной деятельностью. Ее сотрудники понятия не имеют, чем несудебная экспертиза отличается от судебной, и представляют вместо экспертного заключения отчет об аудиторской проверке или оценке, подписанный директором. При производстве судебной экспертизы они обычно руководствуются не процессуальным законодательством и ФЗ ГСЭД, а иными нормативными актами, например Федеральным законом от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Конечно, лицо, обладающее познаниями оценщика, как и любое иное сведущее лицо, может быть привлечено к производству судебной экспертизы, но при этом оно должно руководствоваться процессуальным законодательством. Эти лица нередко предъявляют для подтверждения своей компетенции разнообразные свидетельства.

Руководители неэкспертных учреждений, пусть даже и государственных, сотрудникам которых назначена судебная экспертиза, не обладают теми же правами, что и руководители судебно-экспертных учреждений. В этом случае сотрудники неэкспертных учреждений действуют как частные эксперты от своего имени и не вправе выполнять экспертизу на бланках с реквизитами юридического лица по основному месту своей работы.

Нам представляется порочной практика, когда юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает под видом экспертного учреждения либо незаконно использует реквизиты государственных организаций, создавая видимость причастности к их деятельности.

Поручение и проведение судебной экспертизы коммерческой организации, не имеющей статуса судебно-экспертного учреждения, является нарушением процессуального законодательства, влекущим признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Покажем это на примере.

В постановлении о назначении психолого-лингвистической судебной экспертизы, вынесенном следователем по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по С-ой области по уголовному делу, указано: "Назначить психолого-лингвистическую судебную экспертизу взаимодействия фигурантов по материалам аудиозаписей, приобщенных к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, производство которой поручить экспертам Центра социологических и маркетинговых исследований. Поручать руководителю экспертной службы ЗАО К. разъяснить экспертам права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и предупредить их об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения". Основная сфера деятельности данного акционерного общества - проведение маркетинговых, социологических, социально-политических исследований. По своему статусу оно не является судебно-экспертной организацией. Соответственно, К. не наделен законом правами и обязанностями руководителя экспертного учреждения. Так называемая экспертная служба ЗАО ЦСМИ самостоятельным юридическим лицом не является и статусом экспертного учреждения, так же как и само закрытое акционерное общество, не обладает. Это означает, что распространять на К. права и обязанности руководителя экспертного учреждения, предусмотренные ст. 199 УПК РФ, следователь был не вправе.

Коль скоро следователь не пожелал назначить экспертизу в какое-либо судебно-экспертное учреждение, он обязан был указать в постановлении о назначении экспертизы фамилии, имена и отчества экспертов и лично разъяснить им права и ответственность, предусмотренную ст. 57 УПК РФ, вручить под расписку копию постановления и иные материалы. Не указав конкретное лицо (лиц), которому поручена экспертиза, следователь тем самым нарушил нормы п. 2 ч. 1 ст. 195 УПК РФ.

Сразу необходимо отметить, что заключение психолого-лингвистической экспертизы было составлено самим К. который сам себе разъяснил права, сам у себя отобрал подписку о предупреждении самого же себя об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Подписка представляет собой официальное письменное обязательство лица, нарушение которого влечет для данного лица определенные законом отрицательные последствия. Практика показывает, что, казалось бы, простые нормы о необходимости предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения вызывают практические трудности в выборе формы предупреждения эксперта, а следовательно, и в соблюдении этого важнейшего процессуального правила, связанного с назначением экспертизы.

Требование о надлежащем оформлении подписки эксперта при проведении экспертизы не всегда соблюдается не только негосударственными экспертами, но даже и при проведении экспертизы в государственных экспертных учреждениях, которые зачастую относятся к этой важной процессуальной процедуре чисто формально. Текст подписки часто включается в текст заключения эксперта, оформляется и подписывается экспертом после окончания производства судебной экспертизы. Таким образом, фактическая постановки подписи эксперта и дата, указанная в подписке о предупреждении об уголовной ответственности, не соответствуют друг другу. Данное обстоятельство указывает на грубейшее нарушение процессуального законодательства (ст. 195, 199 УПК РФ), лишающее заключение эксперта доказательственного значения.

Подписка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности содержится в виде бланка в конце процессуальной формы постановления о назначении судебной экспертизы. Подпись под подпиской эксперт, производящий экспертизу вне экспертного учреждения, должен поставить до начала производства экспертизы - в тот момент, когда ему следователь вручает постановление о назначении экспертизы.

Как правило, негосударственные эксперты во вводной части текста заключения указывают о предупреждении их об уголовной ответственности, но эта часть текста не выделяется как подписка, под ней нет самостоятельной подписи эксперта и других реквизитов, поэтому подпиской по смыслу закона ее признать нельзя. Подписи частных экспертов под подпиской и после выводов надлежаще не удостоверены уполномоченными на это должностными лицами. На практике частные эксперты, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, нередко сами изготавливают штампы, имитирующие личную печать эксперта, тем более что изготовление самонаборных печатей и штампов сегодня не составляет какой-либо проблемы. Однако постановка оттиска такого штампа не равнозначна удостоверению подписей печатями юридического лица или индивидуального предпринимателя. Оттиски самодельных личных печатей экспертов, не зарегистрированных в установленном законом порядке, к реквизитам документов не относятся. Постановка оттисков подобных личных печатей вольно или невольно вводит участников уголовного процесса в заблуждение о правовом статусе частных экспертов, создавая видимость наличия у них иного статуса: индивидуального предпринимателя или юридического лица.

Можно дать следующие общие рекомендации по оформлению процедуры подписки эксперта.

Если следователь поручает производство экспертизы конкретному эксперту, то подписка оформляется на бланке экземпляра постановления о назначении судебной экспертизы, который остается у следователя и повторно в заключении эксперта не приводится. В заключении в этом случае эксперт лишь приводит сведения о том, что он был лично предупрежден следователем об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и ему разъяснены его процессуальные права.

Заметим, что, если в подписке указано, что "права и обязанности эксперта согласно ст. 57 УПК РФ" разъяснены, это означает, что в действительности эксперты ст. 57 УПК РФ не изучали, так как в ст. 57 УПК РФ ничего не говорится об обязанностях эксперта. Там речь идет о том, что эксперт делать вправе (ч. 3), что не вправе (ч. 4), какую и за что он несет ответственность.

Если следователь поручает производство судебной экспертизы государственному или негосударственному судебно-экспертному учреждению, то он поручает его руководителю отобрать у эксперта подписку.

Если эксперт участвует в судебном заседании, в котором назначается экспертиза, подписка может быть оформлена путем внесения соответствующей записи в протокол судебного заседания, которая должна быть удостоверена подписью эксперта.

Если экспертиза проводится в государственном судебно-экспертном учреждении, то согласно ст. 14 ФЗ ГСЭД руководитель учреждения обязан по поручению органа или лица, назначившего экспертизу, предупредить эксперта об уголовной ответственности, взять у него соответствующую подписку и направить ее вместе с заключением эксперта в орган, назначивший экспертизу. Суду, поручающему проведение экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении, в определении о назначении экспертизы надлежит указать: "Поручить руководителю государственного судебно-экспертного учреждения предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения". Если экспертиза поручается судом негосударственным экспертам, то в определении суда должно быть указано, что они персонально предупреждаются судом.

На практике подписка государственных или негосударственных судебных экспертов либо оформляется отдельным документом, либо приводится в самом заключении, но при этом представляет собой действительную подписку с указанием должностей, фамилий экспертов, данных о том, когда и кем им поручено производство экспертизы, кем разъяснены их процессуальные права и они предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Подписка содержит дату и подпись эксперта под этим текстом.

Переложение судом своих функций по выбору персоны негосударственного эксперта, проверке его компетенции, разъяснению ему процессуальных прав и ответственности на руководителя неэкспертного учреждения недопустимо.

Кроме того, при выборе частного эксперта или негосударственного судебно-экспертного учреждения суду следует убедиться, что у эксперта или организации имеются надлежащие условия не только для проведения судебно-экспертного исследования, но и для хранения материалов дела, обеспечения сохранности вещественных доказательств, исключения доступа к ним посторонних лиц.

Производство судебной экспертизы является процессуальным действием, которое включает в себя назначение судебной экспертизы, проведение исследований и дачу заключения судебным экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла. Процессуальные нарушения процедуры назначения судебной экспертизы, нарушения норм делопроизводства при обращении с материалами дела влекут недопустимость полученного заключения эксперта как доказательства.

Мы полагаем целесообразным придерживаться процессуального порядка, когда при поручении судебной экспертизы лицам, не являющимся работниками государственного экспертного учреждения, в постановлении (определении) о назначении экспертизы обязательно указываются сведения об эксперте (фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности). Это позволит в полной мере соблюсти права и законные интересы всех участников судопроизводства.

Глава III. ЭКСПЕРТ КАК СУБЪЕКТ

3.1. Особенности процессуального статуса эксперта

в уголовном, гражданском и арбитражном процессе,

производстве по делам об административных правонарушениях

Судебный эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное судом в порядке, установленном процессуальным законодательством (ст. 79 ГПК РФ, ст. 55 АПК РФ, ст. 57 УПК РФ, ст. 25.9 КоАП РФ) для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Экспертом может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми для дачи заключения знаниями. Закон не требует, чтобы судебная экспертиза в обязательном порядке выполнялась сотрудниками государственных экспертных учреждений. Судебные экспертизы производятся экспертами государственных и негосударственных экспертных учреждений, сотрудниками неэкспертных учреждений, частными экспертами либо иными специалистами.

Компетенция судебного эксперта - это круг полномочий, предоставленных эксперту законодательством о судебной экспертизе. Компетенция эксперта (от лат. competo - соответствовать, быть годным) может рассматриваться в двух аспектах <1>. Во-первых, это круг полномочий, права и обязанности эксперта, которые определены процессуальными кодексами и КоАП РФ. Во-вторых, это комплекс знаний в области теории, методики и практики судебной экспертизы определенного рода, вида.

<1> См. Энциклопедия судебной экспертизы.

Различают объективную компетенцию, т.е. объем знаний, которыми должен владеть эксперт, и субъективную компетенцию - степень, в которой конкретный эксперт владеет этими знаниями. Субъективную компетенцию часто называют компетентностью эксперта. Она определяется его образовательным уровнем, специальной экспертной подготовкой, стажем экспертной работы, опытом в решении аналогичных экспертных задач, индивидуальными способностями.

Компетентность судебного эксперта оценивается в процессе подбора сведущего лица и решения вопроса о его назначении в качестве судебного эксперта. Недостаточная компетентность или отсутствие таковой являются основанием для отвода эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ). В других кодифицированных законах пункт об отводе эксперта в случае, когда обнаружится его некомпетентность, отсутствует.

Ряд ученых-процессуалистов, например авторы Комментария к АПК РФ 2007 г. под ред. П.В. Крашенинникова <1>, полагают, что это обоснованно, поскольку лицо, которое не обладает специальными знаниями, если даже будет призвано в качестве эксперта, вряд ли сможет представить арбитражному суду квалифицированное заключение. Кроме того, лица, участвующие в деле, вправе высказать свои сомнения в выборе конкретного эксперта, а заключение эксперта как одно из доказательств подлежит оценке наряду с другими доказательствами и не будет принято судом при недостаточной обоснованности. Если заключение эксперта вызовет сомнение в использованных методиках, в компетенции эксперта, то закон предусматривает проведение дополнительной или повторной экспертизы. Они же уповают на то, что эксперт сам может отказаться от дачи заключения, если он не обладает необходимыми знаниями.

<1> Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под редакцией П.В. Крашенинникова // КонсультантПлюс: Версия: КомментарииЗаконодательства.

Противоположной точки зрения, которую полностью разделяем и мы, придерживаются авторы Комментариев к АПК РФ и ГПК РФ <1>. Вопрос о том, насколько квалифицированно составлено заключение, т.е. вопрос об оценке заключения эксперта, весьма сложен, поскольку судьи не обладают специальными знаниями и им трудно в современных условиях научно-технической революции, когда экспертные методики все усложняются и усложняются, глубоко разобраться в экспертных технологиях. Судьи оценивают заключение эксперта в основном по формальным признакам. Что касается отказа эксперта от производства экспертизы, то он может добросовестно заблуждаться и не видеть своих ошибок. Поэтому представляется, что, если некомпетентность эксперта обнаружена еще на начальном этапе при назначении экспертизы, должна быть обеспечена возможность его отвода.

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. С. 54 - 55 (автор гл. 3 "Отводы" А.Т. Боннер); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации д-ра юрид. наук, проф. В.М. Жуйкова и д-ра юрид. наук, проф. М.К. Треушникова. (Цит. по: КонсультантПлюс: Версия: КомментарииЗаконодательства.)

Судебный эксперт обязан <1>:

<1> Статья 16 ФЗ ГСЭД.

- принять к производству порученную ему судом (следователем) экспертизу;

- провести полное исследование представленных материалов и документов;

- дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

- составить письменное заключение и направить его в суд (следователю), назначивший экспертизу;

- явиться по вызову суда (следователя) для личного участия в судебном заседании (допроса);

- ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением;

- не разглашать сведений, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведений, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведений, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну;

- направить в суд (следователю), назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, если эксперту отказано в получении дополнительных материалов; а также если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

В экспертном учреждении письменное сообщение о невозможности дать заключение должно быть направлено экспертом руководителю этого учреждения, который, в свою очередь, поручает производство экспертизы другому эксперту, привлекает сторонних специалистов или уведомляет орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, о невозможности ее производства.

Лицо, выступающее в роли эксперта, обязано сообщить субъекту, назначившему экспертизу, об обстоятельствах, исключающих возможность его участия в данном деле, при наличии таких обстоятельств.

В ч. 4 ст. 16 ФЗ ГСЭД отмечается, что эксперт или государственное судебно-экспертное учреждение не вправе отказаться от производства порученной им судебной экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с производством судебной экспертизы, до ее проведения. Эта норма подкреплена указанием на порядок оплаты, содержащимся в ч. 2 ст. 85 ГПК РФ, где отмечается, что в случае отказа стороны от предварительной оплаты экспертизы эксперт или судебно-экспертное учреждение обязаны провести назначенную судом экспертизу и вместе с заявлением о возмещении понесенных расходов направить заключение эксперта в суд с документами, подтверждающими расходы на проведение экспертизы, для решения судом вопроса о возмещении этих расходов соответствующей стороной.

Если речь идет о государственном экспертном учреждении, то такой порядок вполне обоснован, поскольку затраты на производство экспертизы возмещаются из средств государственного бюджета (в том числе расходы на оборудование, необходимые материалы, заработную плату государственным судебным экспертам). Если же речь идет о частных экспертах или негосударственных экспертных учреждениях, то они могут не обладать достаточными денежными или материальными ресурсами, необходимыми для производства судебной экспертизы. Поэтому, как нам представляется, в отсутствие предоплаты данные субъекты, фактически имея возможность выполнить экспертизу, откажутся от ее производства, мотивируя это недостаточностью материалов или некомпетентностью.

Согласно нормам процессуального законодательства судебный эксперт подлежит отводу, если:

- он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела;

- является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

- находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

- имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности (ст. 18 ГПК РФ; ст. 23 АПК РФ; ст. 70 УПК РФ; ст. 25.12 КоАП РФ).

Предыдущее участие эксперта в деле в качестве специалиста в уголовном и гражданском процессах не является основанием его отвода. Основанием для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которой стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК). Фактически ревизия или проверка - это предварительное исследование, произведенное специалистом, хотя процессуальная фигура специалиста в арбитражном процессе отсутствует.

В производстве по делам об административных правонарушениях, если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, оно не может в дальнейшем быть экспертом по данному делу.

Законодатель фактически перенес в новые АПК РФ и КоАП РФ норму УПК РСФСР (п. 3а ч. 1 ст. 67), которая многие годы вызывала возражения процессуалистов и криминалистов <1> и наконец была отменена в УПК РФ. Вряд ли такой механический перенос является прогрессивным. В настоящее время можно считать доказанным и обоснованным на практике, что, если специалист участвует в собирании объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами, зная, что производство экспертизы может быть поручено ему, он работает гораздо ответственнее и скрупулезнее. Поэтому представляется, что эти нормы АПК РФ и КоАП РФ нуждаются в изменении.

<1> См. напр. Белкин Р.С. Курс криминалистики. М. 2001; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М. 2008.

Ответственность судебного эксперта.

Согласно действующему процессуальному законодательству судебный эксперт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения. В то же время если экспертиза назначается судебному эксперту - сотруднику экспертного учреждения, в должностные обязанности которого согласно подписанному им трудовому договору (контракту) входит производство судебных экспертиз, то ответственность данного лица наступает за неисполнение требований контракта. В этом случае в соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 Трудового кодекса РФ) сотрудник судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности. Перечень дисциплинарных взысканий для судебного эксперта, как и для любого гражданина РФ, указан в ст. 192 ТК РФ.

Частные эксперты, т.е. лица, производящие экспертные исследования вне экспертных учреждений, не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ, согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также ст. 4 "Запрещение принудительного труда" ТК РФ.

Эксперт не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден (п. 5 ч. 4 ст. 57, ст. 161 УПК РФ). За разглашение этих сведений он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

К числу сведений, огласка которых может привести к нарушению конституционных прав граждан, относятся прежде всего данные, полученные в ходе судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз. Разглашение информации о выявленных при производстве экспертиз этих родов болезнях или беременности может привести к нарушению прав граждан на охрану достоинства личности, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты чести и доброго имени, гарантированных Конституцией РФ (ст. 23). Недопустимо предавать огласке сведения, полученные при судебной технико-криминалистической экспертизе документов, почерковедческой и автороведческой экспертизе и касающиеся содержания личных документов (писем, завещаний, дневников, ценных бумаг и проч.). Не подлежат разглашению и сведения, почерпнутые из фонограмм или видеофонограмм, исследуемых в ходе судебной фоноскопической экспертизы; электронные документы и иная компьютерная информация (например, содержание баз данных, коды доступа, пароли и проч.), полученная в результате осуществления судебной компьютерно-технической экспертизы.

Эксперт не вправе нарушать конфиденциальность персональных данных - обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания. В силу ст. 24 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" лица, виновные в нарушении указанных требований, несут гражданскую, уголовную, административную, дисциплинарную и иную предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.